A Previdência Social vai e volta à agenda política e econômica do país, dadas as sucessivas reformas pelas quais o sistema tem passado desde a Constituição Federal de 1988. Dentro desse quadro, poucos têm se preocupado em enfrentar o tema da natureza jurídica das entidades de previdência complementar ao Regime Próprio de Previdência Social-RPPS, criadas pela Administração Direta, que são apontadas como verdadeira solução para aplacar os notáveis déficits experimentados pelo sistema de Previdência Social, em especial pelo RPPS.

O artigo 40, §§14, 15 e 16, da Constituição Federal, contém os dispositivos sobre a previdência complementar do servidor público, inseridos por obra das EC nº 20/98 e 41/03. Confiram-se:

Art. 40 (...).

§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida.

§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos  §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.

A criação da previdência complementar dos servidores no Brasil, para contornar os conhecidos problemas de um sistema de repartição simples – choques demográficos, inflação, insustentabilidade fiscal – previu um sistema de capitalização, facultativo, com contribuição definida, para aqueles com benefícios acima do teto do Regime Geral de Previdência Complementar (RGPS).  

O transcrito §14, do artigo 40, determina que a União, os Estados e os Municípios (no caso dos últimos, quando tiverem RPPS) poderão fixar como teto máximo de aposentadoria e pensões o valor do teto do RGPS, desde que instituam um regime de previdência complementar.

Assim, o servidor continuará tendo uma previdência pública, obrigatória, no regime de repartição simples e com benefício definido, até o teto pago pelo RGPS, sendo que o montante da remuneração que ultrapassar esse valor poderá – desde que assim deseje o servidor – ser investido no regime de capitalização, com contribuição definida, numa entidade fechada de previdência.

Nesse contexto, é interessante que se discuta a natureza jurídica dessa entidade de previdência complementar. A Constituição Federal, no artigo 40, §15, não especificou qual seria a natureza do ente da Administração Indireta que seria o gestor da Previdência Complementar, prevendo, somente, que deveria ter “natureza pública”.

Conforme discorre Raul Miguel Freitas de Oliveira[1], a expressão gerou intenso debate doutrinário. Há quem defenda que a expressão significa somente que a entidade será criada pelo Estado, nada referindo sobre sua roupagem jurídica, que será a mesma de qualquer entidade de previdência complementar. Para outros, em sentido diametralmente oposto, significa que a entidade deverá ter personalidade jurídica de direito público, seja sob a forma de fundação pública, seja sob a forma de autarquia. Dentre os dois extremos, há quem diga que “natureza pública” significa somente a submissão da entidade à parcela derrogatória de regime jurídico pelo Direito Público que é imposta a qualquer entidade da Administração Indireta, mesmo quando tem personalidade de direito privado. São derrogações típicas do regime jurídico de direito público: realizar licitações para aquisição de bens e produtos na atividade-meio; necessidade de realização de concurso público para contratação de pessoal; observância dos princípios da Administração, dentre eles da moralidade e da publicidade; controle pelo Tribunal de Contas. Ademais, a natureza pública decorreria da própria razão de ser da entidade, pois tem o Estado como patrocinador e destina-se a gerir a previdência complementar de servidores públicos, titulares de cargo efetivo.

Sobre o tema das fundações criadas pelo Estado é antiga a polêmica doutrinária sobre sua personalidade jurídica. Prevalece o entendimento de que “cabe ao legislador, quando autoriza a criação de uma fundação, definir qual regime jurídico mais se adequa aos fins a serem buscados pela fundação, (...)[2]”. Nessa esteira, o Estado tanto pode criar uma fundação de direito privado – mantidas as derrogações acima especificadas – como também pode criar uma fundação de direito público, hipótese em que se equipara à autarquia (autarquia fundacional).

A lei nº 12618/2012, que criou a entidade de previdência complementar no âmbito da União, prevê, em seu artigo 4º, §1º, que a Funpresp-Exe, a Funpresp-Leg e a Funpresp-Jud serão estruturadas na forma de fundação, de natureza pública, com personalidade jurídica de direito privado, e que gozarão de autonomia administrativa, financeira e gerencial:

Art. 4o É a União autorizada a criar, observado o disposto no art. 26 e no art. 31, as seguintes entidades fechadas de previdência complementar, com a finalidade de administrar e executar planos de benefícios de caráter previdenciário nos termos das Leis Complementares nos 108 e 109, de 29 de maio de 2001:

I - a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), para os servidores públicos titulares de cargo efetivo do Poder Executivo, por meio de ato do Presidente da República;

II - a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg), para os servidores públicos titulares de cargo efetivo do Poder Legislativo e do Tribunal de Contas da União e para os membros deste Tribunal, por meio de ato conjunto dos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal; e

III - a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud), para os servidores públicos titulares de cargo efetivo e para os membros do Poder Judiciário, por meio de ato do Presidente do Supremo Tribunal Federal.

§ 1o A Funpresp-Exe, a Funpresp-Leg e a Funpresp-Jud serão estruturadas na forma de fundação, de natureza pública, com personalidade jurídica de direito privado, gozarão de autonomia administrativa, financeira e gerencial e terão sede e foro no Distrito Federal.

§ 2o Por ato conjunto das autoridades competentes para a criação das fundações previstas nos incisos I a III, poderá ser criada fundação que contemple os servidores públicos de 2 (dois) ou dos 3 (três) Poderes.

§ 3o Consideram-se membros do Tribunal de Contas da União, para os efeitos desta Lei, os Ministros, os Auditores de que trata o § 4º do art. 73 da Constituição Federal e os Subprocuradores-Gerais e Procuradores do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União.

Note-se que a lei acabou por adotar essa última linha interpretativa ao especificar que o ente em questão seria uma fundação, de natureza pública e personalidade de direito privado. O regime jurídico dos seus empregados será celetista, conforme artigo 7º. Não obstante a personalidade jurídica de direito privado, a entidade tem o regime jurídico parcialmente derrogado pelo Direito Público, tendo sido tais derrogações prescritas no artigo 8º da lei federal:

Art. 8o  Além da sujeição às normas de direito público que decorram de sua instituição pela União como fundação de direito privado, integrante da sua administração indireta, a natureza pública das entidades fechadas a que se refere o § 15 do art. 40 da Constituição Federal consistirá na:

I - submissão à legislação federal sobre licitação e contratos administrativos;

II - realização de concurso público para a contratação de pessoal, no caso de empregos permanentes, ou de processo seletivo, em se tratando de contrato temporário, conforme a Lei no 8.745, de 9 de dezembro de 1993;

III - publicação anual, na imprensa oficial ou em sítio oficial da administração pública certificado digitalmente por autoridade para esse fim credenciada no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP Brasil), de seus demonstrativos contábeis, atuariais, financeiros e de benefícios, sem prejuízo do fornecimento de informações aos participantes e assistidos dos planos de benefícios e ao órgão fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar, na forma das Leis Complementares nºs 108 e 109, de 29 de maio de 2001.

Assim, as contratações de bens e serviços precisam de licitação, as contratações de pessoal dependem de concurso público, há obrigação de publicação dos demonstrativos contábeis, financeiros e atuariais, bem como submissão ao controle dos órgãos fiscalizadores da Previdência Complementar e também do Tribunal de Contas da União. Sobre o tema da licitação, por óbvio, restringem-se a atividade-meio da entidade fundacional, como de resto é com qualquer pessoa jurídica de direito privado criada pelo Estado, sob pena de inviabilizar as próprias atividades da fundação.

O Estado de São Paulo seguiu caminho parecido com a entidade de previdência complementar para o seu RPPS, chamada de “Fundação de Previdência Complementar do Estado de São Paulo - SP-PREVCOM”. A lei estadual atribuiu natureza jurídica de fundação à entidade. Veja-se o artigo 4º, da lei nº 14.653/2011:

Artigo 4º - Fica o Poder Executivo autorizado a criar entidade fechada de previdência complementar, de natureza pública, denominada Fundação de Previdência Complementar do Estado de São Paulo - SP-PREVCOM, com a finalidade de administrar e executar plano de benefícios de caráter previdenciário complementar, nos termos das Leis Complementares federais nos 108 e 109, ambas de 29 de maio de 2001, vinculada à Secretaria da Fazenda.

Parágrafo único - A natureza pública da SP-PREVCOM a que se refere o § 15 do artigo 40 da Constituição Federal consistirá na:

1 - submissão à legislação federal sobre licitação e contratos administrativos na atividade-meio;

2 - realização de concurso público para a contratação de pessoal, exceto aqueles de provimento por livre nomeação;

3 - criação de empregos e fixação dos quantitativos e dos salários nos termos do artigo 47, inciso XII, da Constituição do Estado de São Paulo;

4 - publicação anual, na Imprensa Oficial do Estado de São Paulo - IMESP e em sítio oficial da administração pública, dos seus demonstrativos contábeis, atuariais, financeiros e de benefícios, sem prejuízo do fornecimento de informações aos participantes e assistidos do plano de benefícios previdenciários complementares e ao órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar, na forma das Leis Complementares federais nos 108 e 109, ambas de 29 de maio de 2001.

Note-se que, diferentemente da lei federal, a estadual não disse com todas as letras que a personalidade jurídica da fundação é de direito privado. O parágrafo único do dispositivo transcrito, todavia, traz em que consiste a “natureza pública” da SP-PREVCOM, arrolando o conjunto de derrogações típicas sofridas pelas pessoas jurídicas de direito privado criadas pelo Estado: necessidade de licitação para a atividade-meio; necessidade de concurso público para contratação de pessoal, salvo aqueles em comissão; ampla publicidade de demonstrativos contábeis, financeiros e atuarias, na forma da lei federal que rege a previdência complementar; obediência às determinações do Governador do Estado, via decreto, no que tange ao regime de pessoal das fundações (artigo 47, XII, CESP). Não resta dúvida, portanto, de que a SP-PREVCOM tem personalidade de direito privado, tal qual na esfera federal.